笔者注意到,就疫情前期的刑事案例来说,绝大多数确实是按照以危险方法危害公共安全罪进行刑事立案的。
在传染病的类型层面,明确依照我国《传染病防治法》将传染病划分为甲乙丙三类,归属不同类型的差异性已经一目了然。(二)谨慎防范司法解释承接行政法规范而扩张刑事处罚范围 刑事司法解释代行立法者权力的情形之所以不断上演,行政法规范与刑法规范之间的关系尚未梳理清楚是其根本。
由于传染病疫情的不确定性,何种传染病会突发并发展到何种程度难以预料,因此基于疫情防控需要完全可能对非甲类的新型传染病采取甲类传染病的预防控制措施。毕竟,刑法在根本上与其说是一种特别的法律,还不如说是对其他一切法律的制裁。基于此,对妨害传染病防治的危害行为按照以危险方法危害公共安全罪论处,则原本应在我国《刑法》第六章第五节危害公共卫生罪中予以解决的事项,却要退到以我国《刑法》第二章危害公共安全罪予以论处,这本身并不符合刑事法典的体系编排要求,也与行为所侵害的直接法益严重不贴切。然而,如何从原型范畴或者家族相似性中辨别差异,是刑法解释的限度所在,毕竟刑法解释结论限定在法律规范现在的合理意义的程度或范围之内。换言之,刑法适用与行政法规范调整在社会治理层面具有彼此之间的暗合之处,这也是两者之间能够相互贴近并互动性扩张的根源所在。
后果特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。要测度法律解释以及其他法律提议是否成立,最好是检查一下它们在事实世界中的后果。另一方面,优先保障社会弱势群体,在传染病治疗方面予以优惠,避免因为财富分配不均导致风险分配的失衡,造成社会不公正。
其次,调整信息公开发布的权限。可在总则增加一条强调传染病防治工作必须履行国际义务,加强国际合作。修法时明确规定政府应通过新闻发布会、记者会等形式,向社会公布疫情信息和防疫措施,包括疫情进度、疫情发生的区域范围、主要防疫手段及其理由等。这种风格强调法律的裁判和控制功能,并因此而关注法律的规则取向和概念化属性……反映了一种法律自治的理想。
为此,要在《传染病防治法》中赋予专家理性更大空间,包括决策必须吸纳专家参与并尊重专家意见、完善疾控机构体系、建立吹哨人制度等。此外,疫情防控是一个较为长期的过程,专家持续不断参与能够保持决策的连续性和稳定性。
传染病防控决策不同于一般重大行政决策,而是需要更加注重科学性,更加注重公众参与和风险沟通。如此就能实现传染病信息的及时披露,避免瞒报、漏报、误报、迟报。加强政府与媒体、政府与公众、专家与大众之间的对话,能够统一大家对风险的认识,进而取得彼此的信任。这主要涉及到传染病疫情的预警权和信息公布权。
修法时进一步明确规定传染病预防控制要以社区或自然村为单位,做好规划、预案,加大基层的基础实施建设投入,提升网格化治理力度和能力,定期开展防疫知识的宣传、调查。第三,重视政府责任,建立以政府为中心的治理体系,贯彻中央地方双向并行的治理逻辑,加强问责。[参考文献] [1][7][8][12][德]乌尔里希·贝克.风险社会[M].何博闻,译.南京:译林出版社,2004:19,71,198,122. [2] [英]安东尼·吉登斯.现代性的后果[M].田禾,译.南京:译林出版社,2011:113. [3]杨春福.风险社会的法理解读[J].法制与社会发展,2011,(6). [4][英]马丁·洛克林.公法与政治理论[M].郑戈,译.北京:商务印书馆,2002:85. [5][英]霍布斯.利维坦[M].黎思复,等,译.北京:商务印书馆,1985:128. [6]俞可平.全球治理引论[J].马克思主义与现实,2002,(1). [9]彭成义.国外吹哨人保护制度及启示[J].政治学研究,2019,(4). [10]林爱珺,吴转转.风险沟通研究述评[J].现代传播(中国传媒大学学报),2011,(3). [11]程惠霞,丁刘泽隆.公民参与中的风险沟通研究:一个失败案例的教训[J].中国行政管理,2015,(2). [13]季卫东.决策风险、问责以及法律沟通[J].政法论丛,2016,(6):. [14]王旭.论国家在宪法上的风险预防义务[J].法商研究,2019,(5). [15]杨开锋,吴剑平.中国责任政府研究的三个基本问题[J].中国行政管理,2011,(5). [16]陈瑞华.程序价值理论的四个模式[J].中外法学,1996,(2). [17]应松年.《突发公共卫生事件应急条例》的法律意义[J].国家行政学院学报,2003,(4). 进入专题: 传染病防治法 。立法要进一步规定疾病(传染病)防控机构在政府决策中的参与权和独立判断地位,以及发布本区域传染病预警的独立判断权和操作权。
明确规定各级机构的信息公开义务和公众沟通责任,其有关疾病(传染病)预防控制的信息、数据、报告等必须及时、准确、便捷、有效地为公众获取。传染病防治是一个专业性较强的问题,不可能事事开放公众参与。
三、风险控制的沟通原理 沟通(communication)是风险社会学中一个极为重要的概念。专家参与有助于提升决策质量,而且,专家自身的权威能够输入到决策过程,从而提升行政决策权威。
在马丁·洛克林看来,……规范主义风格的根源在于对分权理想以及使政府服从法律的必要性的信念。不过,在修改《传染病防治法》之际,可以考虑将条例的一部分内容写入其中,增强这些措施的合法性基础,特别是条例第十四条有关国家建立统一的突发事件预防控制体系的规定,可以结合统一规制机构进行设计。其次,建立科学、合理、有效的国家内部风险分配体制。相反,公法中功能主义风格将法律视为政府机器的一个组成部分。它的视野被对生产力的好处所指引。《传染病防治法》第六条规定国务院卫生行政部门主管全国传染病防治及其监督管理工作。
为此,法律修改时进一步明确中央政府(国务院)承担全国的传染病防治责任,负责建立、指导、监督全国范围内传染病防治体系,将防治工作纳入每年的经济社会发展规划,投入专门的人、财、物。规制行政法并不一味追求行政权的最小化,而是要求权力的合理运用,注重考虑社会中的多种利益特别是公共利益。
理论上有两种不同的风险立法观,即规范主义和功能主义。决策者与公众之间的对话,既增强了决策的理性,也实现了公众的知情、参与和信任。
这包括:疫情发生后应及时组建专家组(专家委员会),作为疫情防控指挥部或应急指挥中心的组成部分。安全构成了所有国家哲学和政府理论的基石[5]。
其中,对防疫措施手段的专业性阐释尤为重要,这也需要专家发挥作用,体现出决策的科学性,说服民众,增强决策和具体措施的认受性。传染病预防和疫情控制需要以政府为中心,所以关于政府责任的分配、组织体系安排等也是法律修改的重点。它一方面要求政府回应民众的要求,另一方面要求政府承担必须决策风险,在决策失误或者不当时承担法律责任,并接受政治性问责。防止权力成为脱缰野马正是法治的要求,程序设计本身就具有法治价值[16]。
(三)公民权利保障程序 其一,公众的知情权和参与权。在风险治理中,科学理性越来越重要,并且主要以专家形式体现出来。
国家按照地域设置疾病(传染病)防控机构,各地建立疾病(传染病)防控机构需要符合一定的标准和资质,经费纳入财政保障体系。其一是在信息公开中增加有关民众关注的问题的回应,其二是加强问责的规定和运用。
(一)完善依靠群众的制度安排 《传染病防治法》第二条规定了传染病防治依靠群众的方针,这需要坚持和保留。其二是有可能鼓励地方瞒报、迟报,因为地方政府面对着复合化的考核评价机制,在疫情初步发生后,地方可能先通过外松内紧的方式尝试进行本地控制。
所以,中央主导的防治体系同样十分重要。其主要关注点是法律的规制和便利功能,并因此而注重法律的意图和目标,并采取一种工具主义的社会政策路径……体现着一种进化式变迁的理想。其二,修改《传染病防治法》适度扩大应急状态下的行政权力范围。通过风险沟通可以实现各个社会子系统的稳定和社会整体的稳定。
县级以上地方人民政府卫生行政部门负责本行政区域内的传染病防治及其监督管理工作。在疫情应急防控中,政府需要调动大量人员参与,但一些人员的执法资格是存疑的,所以程序建设就更为重要。
这涉及《传染病防治法》法律责任的修改。在疫情研判和控制的过程中,专家组参加卫生行政部门和政府的决策活动,独立发表意见,提供专业建议。
修法可以明确四种以群众为中心的风险沟通制度安排。虽然政府体系内部的防疫责任是较为明确的,但传染病疫情有特殊之处,需要推行中央地方双向并行的防治体系,把《传染病防治法》第二条确立的预防为主、防治结合的方针落到实处。